תרגום המאמר בוול סטריט ג'ורנל של מייקל מוקאסי, לשעבר התובע הכללי של ארה"ב
*הרפורמה המשפטית לא מרחיקה לכת דיה*
ישראל צריכה לקבוע כללי עמידה ולהבחין בין מדיניות לחוק.
מאת מייקל מוקאסי
26/2/2023
כמי שכיהן כשופט וכתובע הכללי של ארה"ב, ברור לי שבידי שופטים ויועצים משפטיים (תובעים כלליים) בכל העולם יש סמכות רבה. בכל מערכת משפטית תקינה סמכות זו כפופה למגבלות ברורות ואובייקטיביות. זהו עיקרון לכאורה ברור מאליו שעשוי לסייע בהבהרת הוויכוח הסוער על בית המשפט העליון והיועמ"ש, ועל הצעות ראש הממשלה נתניהו לשנות את סמכויותיהם וכן את אופן מינוי השופטים.
בניגוד לארה"ב, לישראל אין חוקה שמגבילה את סמכות בית המשפט העליון. כתוצאה מכך, זכות העמידה - קרי, היכולת לעתור לבג"ץ - רחבה ביותר וניתנת לכל אדם או ארגון, לגבי כל נושא, גם אם אין לעותר עניין ישיר לנושא העתירה. זכות העמידה המורחבת הזו מעלה את חשיבות הדיון הנוכחי בעניין הבג"ץ. בנוסף לכך, בתי המשפט בישראל אינם מבחינים בין סוגיות משפטיות - כאלו שבארה"ב הן בסמכותם הבלעדית של בתי המשפט - לבין סוגיות מדיניות, לרבות פעולות צבאיות ומינויי שרים, שבארה"ב הן בסמכות הרשות המבצעת והרשות המחוקקת בלבד.
יתרה מכך, בית המשפט העליון הישראלי נטל לעצמו את הסמכות לבסס את החלטותיו על עקרון ה"סבירות" שאף אותה הוא קובע לפי ראות עיניו, וגם בהחלת אבן הבוחן המפוקפקת הזו הפגין בית המשפט העליון חוסר עקביות. בשנת 1999, כאשר ראש הממשלה נתניהו ניסה לסגור את מטה אש"ף בירושלים (ה"אוריינט האוס"), פסק הבג"ץ כי צעד זה אינו סביר בשל סמיכותו לבחירות לכנסת שהתקיימו חודשים ספורים לאחר מכן. מנגד, חמישה ימים בלבד לפני הבחירות האחרונות אישר בית המשפט את סמכות ממשלת המעבר של יאיר לפיד לחתום על הסכם המעניק ללבנון חלקים מהמים הטריטוריאליים של ישראל.
סמכותו של בית המשפט העליון לרוב מיושמת במקביל לסמכותו של היועמ"ש, המכהן לתקופה של שש שנים ואינו חלק מהממשלה הנבחרת. מאז שנת 2000, תפקידו של היועמ"ש כיועץ משפטי לממשלה התרחב והפך גם לסמכות משפטית על הממשלה. בתי המשפט בישראל מתייחסים לכל הנחיה של היועמ"ש כמחייבת משפטית את הממשלה. על פי הוראת היועץ המשפטי לממשלה בשנת 2002 ולאחר מכן על פי הוראת הממשלה ב-2009, ליועמ"ש הסמכות לשלוט ביועצים המשפטיים של כל משרדי הממשלה. בנוסף, היועמ"ש יכול לתפקד כתובע ככללי ולהופיע בבית המשפט על מנת לטעון נגד עמדת הממשלה. יתרה מכך, היועמ"ש יכול לאסור על הממשלה לפנות לייעוץ חיצוני כדי להגן על מדיניותה שלה בבית המשפט. במקרים כאלה, פרקליטה של הממשלה עצמה למעשה שולל ממנה ייצוג משפטי.
מתן סמכויות אלו עלולה ליצור מצבים מוזרים ואף הזויים. ב-2 בפברואר הורתה היועמ"שית לנתניהו להפסיק את מעורבותו ב"יוזמות הנוגעות למערכת המשפטית, במסגרת התהליך המכונה 'רפורמה משפטית' ", על אף שיוזמות אלו הן של הממשלה שנתניהו נבחר לעמוד בראשה. הבסיס לאיסור זה היה החלטת הבג"ץ במאי 2020 לפיה על נתניהו להימנע מניגודי עניינים הנוגעים למשפט המתנהל נגדו. נתניהו כופר בכתב האישום, ובכל מקרה עובדת התנהלות המשפט הייתה ידועה לבוחריו בעת הבחירות. ככל הנראה היועמ"שית עיוורת לאירוניה של היתלות בעקרונות לא חוקיים של ניגוד עניינים כדי לעצור יוזמה לביצוע רפורמה במשרדה שלה.
לאחר ההנחיה שנתנה היועמ"שית לנתניהו החליט בית המשפט העליון לדון בעתירה של "התנועה לאיכות השלטון", שמבקשת להכריז על נתניהו כ"בלתי כשיר למשול" על בסיס הפרת הבג"ץ ממאי 2020. על נתניהו להשיב לעתירה עד ה-12 במרץ. אם כן, היועמ"שית נשענת על סמכותו של בית המשפט העליון על מנת להחליט מתי ובאיזו מידה יוכל ראש הממשלה לתפקד כראש ממשלה.
התרחיש יוצא הדופן הזה מדהים על אחת כמה וכמה בהתחשב בכך שהיועמ"ש נבחר על ידי ועדה של חמישה חברים המורכבת ברובה מבעלי תפקידים שאינם נבחרים, כגון שופטי בית המשפט העליון לשעבר, פרופסורים למשפטים ונציג של לשכת עורכי הדין. הליך מינוי השופטים כיום קבוע בחוק (תשעת חברי ועדת מינוי השופטים, לרבות שר המשפטים, שר אחד נוסף ושני חברי כנסת). הוועדה כוללת שלושה שופטי העליון מכהנים. היות והם מצביעים כגוש אחד, הם למעשה מפעילים כוח וטו ומאפשרים לבית המשפט בעליון לגדר את עצמו מעמדות מנוגדות.
הרפורמה המשפטית המוצעת תביא לייצוג דמוקרטי יותר בהליך מינוי השופטים על ידי הרחבת הוועדה ל- 11 חברים, מתוכם שלושה חברי כנסת ושלושה שרים. הליך מינוי השופטים המוצע עדיין יהיה רחוק מהמודל האמריקאי של מינויים פוליטיים גרידא (הגשת המועמדות על ידי הנשיא ואישור המינוי בסנאט). הרפורמה גם מבקשת להגביל את תפקיד היועמ"ש למתן ייעוץ בלבד, ויאפשר לממשלה ולכל משרד ממשלתי לקבוע את עמדתו המשפטית בבית המשפט, ובמידת הצורך מיוצג על ידי עורך דין שאינו היועמ"ש.
